Müssen Influencer doch alle Beiträge als Werbung kennzeichnen?
Entscheidung im Fall „Pamela Reif“ sorgt erneut für Unruhe in der Influencer-Szene
Influencer geraten immer häufiger in den Fokus von Vereinen und Verbänden, die sich für die Einhaltung der Regeln des lauteren Wettbewerbs einsetzen. Insbesondere Beiträge der Influencer auf den Plattformen Instagram und YouTube führen zunehmend zu Abmahnungen und gerichtlichen Verfahren. Erst Anfang dieses Monats hatten wir unter der Überschrift „Werbekennzeichnungspflicht für Influencer?“ über eine vergleichsweise erfreuliche Entscheidung des Kammergerichts Berlin aus dem Januar dieses Jahres berichtet.
Im Kern entschied das Berliner Gericht, dass Influencer gerade nicht jeden von ihnen veröffentlichen Inhalt als Werbung kennzeichnen müssen. Ob Inhalte als Werbung zu kennzeichnen sind oder nicht, sei im Rahmen einer Einzelfallabwägung zu ermitteln. Zumindest dann aber, wenn mit überwiegender Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, dass der Influencer für die Darstellung von Herstellern oder Händlern nicht entlohnt oder in anderer Weise belohnt wird soll für gewöhnlich keine Werbung vorliegen. Eine Kennzeichnung als Werbung ist dann entbehrlich.
Eine neue Entscheidung des Landgerichts Karlsruhe sorgt nun erneut für Unruhe. Die Entscheidung wirft Fragen auf, ohne Antworten zu liefern. Es besteht deswegen nachvollziehbar erneut eine große Unsicherheit zu der Frage ob und ggf. wie Beiträge als Werbung zu kennzeichnen sind.
LG Karlsruhe: Influencer treten stets geschäftlich auf
Allerdings verfolgt die Rechtsprechung bedauerlicherweise nach wie vor keine einheitliche Linie. Eine klarstellende Entscheidung des Bundesgerichtshofes steht nach wie vor aus.
Eine ganz aktuelle Entscheidung des Landgerichts Karlsruhe vom 21.03.2019 sorgt erneut für Unruhe. In diesem Rechtsstreit unterlag die Influencerin Pamela Reif. Das Gericht vertrat die Auffassung, der Instagram-Auftritt eines Influencers sei insgesamt als Werbung zu kennzeichnen. Dies ergibt sich zum einen aus dem 2. Leitsatz der Entscheidung als auch aus den Gründen wo es unter anderem heißt:
„Wären die nicht auf bezahlten Partnerschaften beruhenden Posts rein privat gedacht, stünde der Beklagten die Eröffnung eines weiteren, privaten Instagram-Accounts offen. Auf Frage des Vorsitzenden hat sie angegeben, einen solchen nicht zu besitzen. Dann aber muss sie sich daran festhalten lassen, insgesamt und stets auch geschäftlich aufzutreten.“
Die Formulierung „insgesamt und stets“ macht deutlich, dass das Gericht im Gegensatz zu der Entscheidung des Kammergerichts Berlin keine Abwägung vornimmt, bei welchem veröffentlichten Inhalt es sich um Werbung handelt und bei welchem nicht.
Inhalte von Influencern sind „Schleichwerbung“
Das Landgericht Karlsruhe beurteilt nicht als Werbung gekennzeichnete Inhalte von Influencern als Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG. Erfasst wird hiervon das umgangssprachlich geläufigere Verbot der Schleichwerbung. Um eine solche verbotene Schleichwerbung handelt es sich, wenn der Werbetreibende den Versuch unternimmt seine Werbebotschaft in ein scheinbar objektives und neutrales Gewand zu hüllen. Mehrere Posts von Pamela Reif stellten nach Auffassung des Gerichts eine solche verbotene Schleichwerbung dar.
Die Posts stellten nach Ansicht des Gerichts eine geschäftliche Handlung im Sinne des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb dar. Diese Posts seien Werbung und dienen danach der Förderung fremder Unternehmen. Sie steigern den Absatz der präsentierten Produkte und steigern das Image des beworbenen Herstellers und dessen Markennamen.
Außerdem fördert der Influencer nach Auffassung des Gerichts durch seine Posts auch sein eigenes Unternehmen. Es spielt deswegen nach der vom Gericht vertretenen Ansicht keine Rolle, ob der Influencer für lediglich einige oder alle von ihm veröffentlichten Inhalte bezahlt oder anderweitig entlohnt wird. Im Fall von Pamela Reif stand fest, dass sie für ca. 50% ihrer Posts bezahlt wurde. Das Gericht führt hierzu weiter aus:
„Durch häufiges Veröffentlichen gerade auch privater oder privat anmutender Bilder und Texte erhält sich ein Influencer die Gunst seiner Zielgruppe. Treibt er „nur noch“ Werbung, setzt er seine Nähe zur Community und seine Glaubwürdigkeit – also wesentliche Assets seines Unternehmens – aufs Spiel.“
Nach Auffassung des Gerichts stellt die Frage nach einer Bezahlung im Gegensatz zur Entscheidung des Berliner Kammergerichts kein taugliches Abgrenzungsmerkmal zwischen geschäftlicher und privater Handlung dar. Dies gelte zumindest dann, wenn auch der unentgeltliche Post den Zweck der Förderung des eigenen Unternehmens verfolgt. Insofern stehe es dem Influencer frei, einen weiteren, rein privaten Account zu eröffnen. Andernfalls müsse er sich daran festhalten lassen „insgesamt und stets auch geschäftlich aufzutreten“.
Weiter führt das Landgericht Karlsruhe aus, die Kenntlichmachung der Posts als Werbung sei auch nicht entbehrlich gewesen, da sich der kommerzielle Zweck nicht unmittelbar aus den Umständen ergebe. Dabei vertritt das Landgericht Karlsruhe den Standpunkt, dass den Nutzern der kommerzielle Zweck nicht schon deswegen offenbar ist, weil jeder, der auf einen Beitrag geht, dessen Urheber über vier Millionen Abonnenten hat, weiß, dass er es mit einem Influencer zu tun hat, oder weil kostenlose Internetdienste meist durch Werbung finanziert werden.
Kennzeichnung als Werbung zum Schutz von Kindern
Das Gericht erachtet im Fall „Pamela Reif“ eine Pflicht zur Kennzeichnung als Werbung auch aus Gründen des Schutzes von Kindern für besonders bedeutsam. Kinder seien im Vergleich zu Erwachsenen weniger aufmerksam und generell leichter verführbar. Wird die Gruppe der Follower überwiegend von Kindern und Jugendlichen gebildet, so sind an die Kennzeichnung als Werbung nach Auffassung des Gerichts deutlich höhere und kindgerechte Anforderungen zu stellen.
Influencer bleiben im Unklaren
Das Urteil des Landgerichts Karlsruhe fügt sich ein in eine Reihe von Entscheidungen, die mehr Fragen offen lassen, als sie beantworten. Tatsächlich scheint sich das Gericht hierüber sogar durchaus bewusst zu sein. Das wird an verschiedenen Stellen der Entscheidung deutlich. So wälzt das Gericht beispielsweise die Frage, wie zukünftig rechtskonform zu handeln ist, auf Pamela Reif und damit auch auf alle Influencer im Allgemeinen ab, wenn es ausführt:
„Wie der Handelnde den kommerziellen Zweck seiner geschäftlichen Handlung kenntlich macht, wenn dieser nicht offenkundig ist, bleibt ihm überlassen. (…) Das Gericht ist nicht dazu berufen, über diese Frage zu entscheiden, da Gegenstand des Rechtsstreits nur das Fehlen jeglicher Art von Werbekennzeichnung in drei konkreten Beiträgen der Beklagten ist. Wege aus dem Verbot zu finden, ist Aufgabe des Verletzers.“
Auch wenn das Gericht davon spricht, dass gegebenenfalls an die Kennzeichnung als Werbung deutlich höhere und „kindgerechte Anforderungen“ zu stellen sind, bleibt es die Antwort schuldig, was es hierunter konkret versteht und wie eine solche „kindgerechte Anforderung“ erfüllt werden kann. Auch die Beantwortung dieser Frage wird auf die Influencer abgewälzt.
Auswirkungen dieser Entscheidung für Influencer, Blogger, etc.
Nach der in unseren Augen praxistauglichen Entscheidung des Kammergerichts Berlin aus dem Januar dieses Jahres erscheint diese neue Entscheidung des Landgerichts Karlsruhe als mindestens einen Schritt zurück. Influencer, Blogger, YouTuber, etc. bleiben verunsichert zurück und können sich faktisch kaum noch rechtssicher im Social-Media Bereich bewegen.
Influencer, die zukünftig jeden ihrer Beiträge als Werbung kennzeichnen, ohne dass tatsächlich eine Kooperation mit den so „beworbenen“ Unternehmen besteht, laufen Gefahr, von diesen auf Unterlassung in Anspruch genommen zu werden. Kennzeichnen Sie andererseits ihre Inhalte nicht als Werbung, besteht die Gefahr, aufgrund unterbliebener Werbekennzeichnung abgemahnt zu werden. Ein Teufelskreislauf.
Unter diesem Blickwinkel dürfte es sich anbieten, auf Verlinkungen zu Unternehmen, Marken, etc. in privaten Inhalten zu verzichten, bis sich eine einheitliche Rechtsprechung entwickelt hat oder eine Entscheidung durch den Bundesgerichtshof ergangen ist. Im Übrigen dürfte es sich empfehlen, hinsichtlich der Art und Weise von Werbekennzeichnung weiterhin auf den Leitfaden der Medienanstalten für Werbekennzeichnung bei Social Media-Angeboten zu berufen und entsprechende Kennzeichnungen vorzunehmen.
Wenn Sie mehr zu der für Influencer positiven Entscheidung des Kammergerichts Berlin erfahren möchten, lesen Sie gerne unseren Beitrag „Auch Influencer und Blogger müssen nicht jeden Beitrag als Werbung kennzeichnen“. Dort wird auch kurz Bezug genommen auf den Fall Cathy Hummels. Auch sie wurde wegen unterbliebener Werbekennzeichnung abgemahnt. Das zuständige Landgericht München ließ bereits erkennen, dass es auch nach seiner Auffassung durchaus einen Unterschied für das Bestehen einer Werbekennzeichnungspflicht mache, ob man für das beworbene Produkt eine Gegenleistung erhält oder nicht. Mit Einer Entscheidung wird Ende April gerechnet. Wir werden berichten und hoffen, dass das Landgericht München zu einer Stärkung der Entscheidung des Kammergerichts Berlin führen wird.
Update 30.04.2019:
Im Fall Cathy Hummels hat das Landgericht München I eine Entscheidung zu Gunsten von Frau Hummels gefällt. In unserem Beitrag Influencer und Werbung auf Instagram erfahren Sie mehr zum Fall „Hummels“.